2019年12月民商法学刊要览 | 学刊

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编者按：

为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《清华法学》《法学家》《法学》《法制与社会发展》《当代法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《现代法学》《法学评论》《法学论坛》《比较法研究》《政治与法律》《华东政法大学学报》《环球法律评论》《法学杂志》《政法论坛》。

其中，因《法学家》《法制与社会发展》《政法论坛》《法学论坛》《现代法学》《法学研究》《当代法学》《清华法学》《法学评论》《比较法研究》《华东政法大学学报》《法商研究》《法律科学（西北政法大学学报）》《环球法律评论》为双月刊（单月出刊），因此未列入12月汇总记录中，特此说明。

《中国社会科学》2019年第12期

无民商法相关文章。

《中国法学》2019年第6期

1. 组织法视阈中的公司决议及其法律适用

【摘要】民商合一立法体例下，在公司法规范存在缺漏时，基于《民法总则》第134条第2款，关于民事法律行为的一般规则即可适用于公司决议纠纷。然而，行为法规则无法回应公司决议的团体性，也与组织法的原则和价值相矛盾。法律行为制度以契约为原型，其规范重心在意思与表示的一致及双方意思表示的一致。公司决议制度则调整公司意思的形成，亦即部分成员或机关成员的意思如何成为公司的意思从而约束全部。公司决议本质是“公意”，而非“合意”。决议只有在符合公司法与章程规定的程序与权限时，方被评价为公司意思。公司决议的特殊性，决定了其应由公司法专门调整的必然性。故对公司决议，公司法有规定的，当然应适用公司法；公司法未有规定的，应先根据公司法的精神与原理进行法律解释和漏洞补充，避免动辄向民事行为法逃避，对公司决议削足适履地适用法律行为的一般规则。

【关键词】公司决议；公司意思；程序权限；法律行为

本文选编自《中国法学》2019年第6期，作者周淳，浙江大学光华法学院讲师，法学博士。

2.论基金托管人的治理功能与独立责任

【摘要】作为解决契约型投资基金“委托—代理”问题的治理机制，基金托管人被赋予补充基金管理人信用和制衡管理人滥权的功能。中国法下的基金托管人，是“一元信托”基金结构中的受托人，其职责依据《证券投资基金法》和基金合同的约定有别于管理人，负有为投资者利益最大化处理托管事务的信义义务。基于“托管”与“管理”的功能分离，同为基金受托人的托管人和管理人不是《信托法》上的共同受托人，未必承担连带赔偿责任，应根据过错原则判断其是否尽到托管职责并因此独立承担责任。在确定损害赔偿时，应考虑基金托管人的主观过错、损失受托管的影响程度、履职的客观条件以及托管费的有限性，体现权、责、利三者的统一，构建激励相容的托管制度。

【关键词】契约型基金；基金托管人；独立责任；“阜兴案”

本文选编自《中国法学》2019年第6期，作者洪艳蓉，北京大学法学院副教授，法学博士。

3.电子商务平台经营者安保责任研究

【摘要】《电子商务法》具有自身特殊的调整对象和范围，其中，第38条第2款规定的审核义务或者安全保障义务对应的权利主体特指三方主体关系下的“消费者”。实践中争议比较大的电子商务平台经营者的相应责任应当属于民事责任，而且是一种包容性的民事责任，既可能是补充责任，少数情形下也可能是连带责任或者按份责任，具体应根据电子商务平台经营者的审核或者安全保障义务内容及相关实际情形进行判断。从《电子商务法》第38条的内部关系上看，第1款的连带责任是基于主观的共同侵权行为，而第2款可能构成的连带责任是基于客观的共同侵权行为，两者具有明显的界分，在适用中不能混淆。

【关键词】《电子商务法》；经营者责任；审核义务；安全保障义务

本文选编自《中国法学》2019年第6期，作者王道发，中央财经大学法学院讲师，法学博士。

《法学》2019年第12期

1.保理合同立法论

【摘要】保理合同是我国民法典合同编草案唯一全新增订的有名合同，唯仍有体系调整和内容完善的余地。保理合同是由债权让与和融资、债权管理、债权催收、付款担保中至少一项服务结合而成的混合合同。此四种服务可准用借款、委托、担保等相应的有名合同规定，故保理合同的规范重心在于债权让与一般规范。民法典合同编草案中的债权让与一般规范仍需完善，以覆盖保理及其他各种债权交易形态，包括明确将来债权让与的生效时点，明确规定禁止金钱债权让与特约的效力，限定受让人作债权让与通知的要件，协调关于债务人可得向受让人主张的抗辩和抵销权的规则，充实债权让与对抗第三人的效力。关于虚构债权的规定属于不必要的拟制，其功能可为侵权责任规范所取代。关于保理合同的特别规范，仅为有追索权保理和无追索权保理确立妥当的解释规则即可，不必为其他保理形态专设规范，同时不应为暗保理制造额外的障碍，即不应将让与通知作为重复转让时受让人权利冲突的解决基准。

【关键词】保理合同；债权让与；有追索权保理；无追索权保理

本文选编自《法学》2019年第12期，作者李宇，上海财经大学法学院副教授。

2.居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构

【摘要】我国居住权的民事立法迄今尚付阙如，但司法实践中居住权的案例层出不穷而其法理多有抵牾，主要表现为借助公序良俗原则保护居住权、在物权或债权意义上保护居住权、将居住权作为执行异议依据或恶意认定标准等五种案型，由此陷入司法裁判困境。在法教义学的类型上，居住权依其不同适用领域可区分为家庭保障性居住权、社会保障性居住权、投资性居住权以及消费性居住权等四个类型。故而，我国民法典设立居住权制度具有坚实的社会基础和司法支撑，但亟须摆脱居住权过于绝对化的人役权传统定位，转而全面承认其用益物权属性，采取“三编协同”模式，藉此彰显居住权立法的功能嬗变与体系协调。

【关键词】民法典；居住权；人役权；用益物权

本文选编自《法学》2019年第12期，作者曾大鹏，华东政法大学经济法学院副教授。

《政治与法律》2019年第12期

1.民法概括条款适用的方法论

【摘要】我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。

【关键词】不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化

本文选编自《政治与法律》2019年第12期，作者刘亚东，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

《法学杂志》2019年第12期

1.论清算义务人的义务及其与破产程序的关系

【摘要】清算义务人是基于其与公司之间存在的特定法律关系，在公司解散时负有在法定期限内启动清算程序、成立清算组织，并在未及时清算给相关权利人造成损失时依法承担相应责任的民事主体。在清算程序中负有全面配合和协助清算组清算工作义务的公司内部配合清算义务人，是承担妥善保管并向清算组移交公司财产、账册、重要文件等资料的义务主体，并直接承担未能履行上述义务的法律责任。清算义务人的清算义务是在法定期限内启动清算程序、成立清算组织，是以公司出现解散事由为前提而实际发生的。在清算义务人未履行清算义务的情况下，因公司已经出现解散事由，配合清算义务人在组织清算组成立的合理留守期间之后，其妥善保管并向清算组移交公司财产、账册、重要文件等资料的义务，在向清算义务人办理移交手续后转由清算义务人承担。债务人破产原因的出现并不是公司的解散事由，对未出现解散原因的债务人，清算义务人没有申请破产清算的义务。在破产清算程序中，负有妥善保管并向管理人移交公司财产、账册、重要文件等资料义务者，是破产法规定的公司法定代表人以及财务管理人员和其他经营管理人员。不能认为只要在破产程序中因债务人财产、印章和账簿、文书下落不明等无法清算就可以追究清算义务人的连带责任或相应责任。

【关键词】清算义务人；清算人；配合清算义务人；破产程序中的清算义务人义务

本文选编自《法学杂志》2019年第12期，作者王欣新，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

2.僵尸企业出清新解：强制注销的制度安排

【摘要】法庭内市场退出的破产制度，法庭外市场退出的吊销制度及年报、简易注销制度的改革，均难为僵尸企业出清提供具有约束性、长效性、制度化的法律供给，强制注销制度的引入具有理论和实践价值。强制注销不是行政处罚行为，不增加企业义务负担；不是行政许可行为，不以保障各方权益为立足点；是行政确认行为，不创设新的实体权利与义务，只是将企业“名存实亡”状态公示，产生公信力。部分市场化国家和地区存在丰富的强制注销立法例，我国各地在试点实践中存在审查流于形式、程序繁琐拖沓、缺乏相应的容错机制等弊端，其良性实施须在市场失灵与政府失灵之间找到平衡。应采民商事权利二分模式引入强制注销制度，明确程序发生事由和启动程序，为利益相关者及错误注销的企业提供救济途径。

【关键词】僵尸企业；低效企业；强制注销；依职权注销；简易注销

本文选编自《法学杂志》2019年第12期，作者张钦昱，中国政法大学民商经济法学院副教授。

3.体系语境下知识产权客体理论的权利思维

【摘要】知识产权客体理论具有明确的体系目的，既希望为论证知识产权的民事权利属性提供基础，又希望增强知识产权体系的内部关联性，但是知识产权理论的繁荣没有达到这种体系目的，这主要是因为知识产权客体理论具有根深蒂固的实体思维，忽视了知识产权客体的非物质性特征。通过反思知识产权客体的实体思维，权利思维下的知识产权客体具有重要的体系意义，揭示了知识产权客体的双重体系衔接作用。这不仅提供论证知识产权之民事权利属性的基础，区分了知识产权与其他民事权利，而且指明了论证知识产权体系的内部关联性的方法。

【关键词】知识产权客体；知识产权体系；权利思维；非物质性

本文选编自《法学杂志》2019年第12期，作者李建华，吉林大学法学院教授、博士生导师；何松威，吉林大学司法文明创新协同中心博士研究生。

4.快递保价服务的规范结构与实现路径

【摘要】快递保价服务体现为快递服务合同中的保价服务条款，是寄件人与经营快递业务的企业对快件损害赔偿的另行安排，补正了快递服务合同中的限额赔偿规则。快递保价服务的规范结构有赖于保价服务条款的订立与生效，基于此寄件人与经营快递业务的企业才能享有相应的权利义务。保价金额是快递保价服务条款的核心要素，明确其认定标准意义重大，其中包括普通物品声明价值的证实与审查，也包括特殊物品保价金额的直接议定。在设计快递保价服务的实现路径时，须以保价金额为基础，从损害赔偿的基本原理出发，结合快递保价服务所属类型加以探讨，即在超额快递保价情形下坚持仅对实际损失进行赔偿，在不足额快递保价情形下以保价金额为最高赔偿额度。

【关键词】快递服务合同；保价服务；保价金额；限额赔偿；《电子商务法》

本文选编自《法学杂志》2019年第12期，作者郑佳宁，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。

《中外法学》2019年第6期

1.数据流通理论——数据资源权利配置的基础

【摘要】数据的价值在于认知世界，大数据和人工智能改变了获取和分析数据的手段，使人类有了新的知识和智慧供给方式。各数据控制者掌握的碎片化的数据只有不断流动、汇聚、结合用于各种目的的数据分析，才能实现其价值，满足智能分析需求。数据流通实现了数据社会化利用，形成数据经济的内核。数据流通本质上是数据使用许可，涵盖一对一许可、一对众许可和相互许可三种方式，三种许可全面构筑了数据社会化利用的模式。个人数据和非个人数据均具有可流通性，关键在于法律上认可数据控制者具有许可使用的法律能力。在没有法律明确赋权的情形下，基于数据的事实控制使数据控制者具有事实上的数据使用权，可以开启数据流通之门。关键在于需要法律明确数据控制(使用)合法性判断规则和数据流通利用的责任规则。

【关键词】数据流通；数据可流通性；数据使用许可；数据经济

本文选编自《中外法学》2019年第6期，作者高富平，华东政法大学法律学院教授，数据法律研究中心主任。

2.论存货质押设立的法理

【摘要】存货质押有静态质押和动态质押之分，它们的标的物都是动产，符合物权客体特定性的要求，而动态质押与浮动抵押存在根本差异，故存货质押属于动产质押，应适用动产质押的设立规范。在通常情况下，存货质押的设立，当事人要么应完成占有改定之外的交付形态，要么应实现共同占有，这是其必备的公示要件。在质押监管时，根据不同情形，监管人应取得质物的直接占有，或与出质人共同占有质物，无论如何，出质人不能独力控制质物。存货质押的设立不限制出质人的处分权，出质人能把同一质物再出质给其他债权人，从而形成先后顺位的质权，后顺位质押的设立同样适用上述标准。

【关键词】存货质押；动态质押；质押监管；交付；共同占有

本文选编自《中外法学》2019年第6期，作者常鹏翱，北京大学法学院院聘教授。

3.论股权让与的意思主义构成

【摘要】公司法学界关于股权让与构成的争议，源于对股权性质的不同认识，以及未能正确理解股权让与的制度功能。而在研究方法上，欠缺对实务操作尤其是股权让与交易实务的关注，也是造成理论争议的另一原因。在理清各层次的问题面向后，以意思主义来构造让与当事人间的股权让与要件，不仅契合其制度功能，符合股权属性的法教义学推论，更能兼顾股权交易实务的特殊需求。至于股东名册记载，仅是股权受让人向公司主张并行使股权的要件，并非实证法上股权让与的构成要件。

【关键词】股权；股权让与；股东名册；股东登记；意思主义

本文选编自《中外法学》2019年第6期，作者张双根，北京大学法学院副教授。

责任编辑：许伟伟、孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波